El "odioso" delito de ejecución continuada

¿Por qué considerar a la deuda externa como "odiosa"? En primer lugar, la "deuda vieja", contraída durante el período de facto entre 1976 y 1983, que hoy seguimos pagando, debe ser considerada "deuda odiosa" porque no ha sido utilizada en beneficio del pueblo. Según el Banco Mundial el 44% de esa deuda sirvió para la fuga de capitales, el 33% para pagar los intereses de esa deuda, y el resto para comprar armamento. Esta deuda fue contraída, además, por un gobierno dictatorial; pero aún si hubiese sido contraída por un gobierno democrático, sería, de acuerdo a su fin, Deuda Odiosa. ¿Por qué afirmar que la deuda puede ser caracterizada como "delito de ejecución continuada"? Simplemente porque es un delito que permanece en el tiempo. Más allá de las sucesivas renegociaciones que se efectúen, su vicio de origen no puede ser borrado.
La deuda odiosa
De todo aquello que surge de los varios expedientes judiciales en torno a la deuda externa argentina (causas penales 14.586 y 14.467 en la cual el Juez Federal Ballestero dictó sentencia el 13 de julio de 2000; 17.718 que investiga la deuda actual y la causa del "megacanje" de títulos del 2001), resulta inapelable que el origen del endeudamiento actual se encuentra en la política económica implementada durante la última dictadura de 1976, por el Ministro de Economía José Alfredo Martínez de Hoz. Así, lo que permite que la deuda sea repudiada es el hecho de que ha sido contraída por un régimen dictatorial para su sostenimiento y no en beneficio de la comunidad.
El repudio a las deudas contraídas por gobiernos de facto aparece en la historia fundamentalmente en momentos de guerras de secesión, guerras de independencia o anexión de territorios. Existen numerosos antecedentes donde los nuevos gobiernos rechazan el pago de deudas contraídas por regímenes depuestos. Pero el concepto de la Deuda Odiosa fue expuesto con claridad por primera vez por Estados Unidos. En 1898, Cuba logró su independencia de España, asumiendo EE.UU. un protectorado sobre la Isla. El país del Norte rechazó las pretensiones españolas de cobrar la deuda de Cuba, utilizando dos argumentos fundamentales: que la deuda del gobierno cubano no había sido utilizada en beneficio del pueblo; y (2) que las condiciones del préstamo habían sido impuestas por España.
De allí en adelante, la doctrina de la "deuda odiosa" ha sido sistematizada por diferentes juristas internacionales. Un ex presidente del Consejo de Ministros de Italia y conocido especialista en derecho financiero, Francesco Nitti, consideró que "los acreedores, que han prestado su dinero (.), saben muy bien a quiénes han prestado y conocen los riesgos que corren. Si no han previsto la insolvencia, están en la situación de cualquier especulador que se ha equivocado en sus previsiones". Para luego agregar que: "Los capitalistas que les acuerdan dinero saben que prestan a gobiernos de hecho (de facto) pero no de derecho; que prestan a gobiernos que han abolido las garantías constitucionales, y por lo tanto no ignoran los riesgos a los que se exponen". NItti aseguraba que, una vez derrotados los regímenes de facto, los nuevos gobiernos al restablecer la libertad y los derechos legales no deberían hacerse cargo de las deudas contraídas. En ese momento, se estaba diferenciando una deuda de Régimen, carente de base jurídica y moral, de una deuda de Estado, que sí debería pagarse.
Por otro lado, el doctor Alexander Sack, en 1927, para evitar fraudes, afirmó que los acreedores tendrían que demostrar, frente a un tribunal internacional, que los fondos prestados se emplearon en beneficio del Estado, y recién entonces se admitiría la exigibilidad de las obligaciones.
Esta teoría, que constituye un extenso corpus, pudo aplicarse en variadas oportunidades. Otro ejemplo notable fue el repudio de la deuda de Costa Rica. William Taft, quien fuera Presidente de Estados Unidos y Presidente de la Corte Suprema de su país, condonó una deuda que Costa Rica tenía con el Royal Bank of Canadá, justamente por haber sido contraída durante un gobierno tiránico y no haber sido utilizada en beneficio del pueblo. Entre otras cosas, Taft adujo que "el Royal Bank of Canada no puede probar que los pagos se hayan realizado para uso gubernamental legítimo".
Como conclusión debemos establecer que para la existencia de "deuda odiosa", tienen que darse alguna de estas características:
Que haya sido contraída sin la autorización de los representantes legítimos del pueblo. Es decir, en el caso de un régimen dictatorial que ha usurpado el Poder, las deudas que contrae no son exigibles y pueden ser repudiadas.
Falta de consentimiento nacional; es decir, que se trate de una obligación impuesta. No sólo se trata de una deuda contraída por una dictadura, sino de aquella asumida por un régimen democrático para refinanciar deudas provenientes de un régimen de facto, a través de una delegación inconstitucional de facultades. En este caso, es necesario tener presente que el vicio de origen de la deuda no puede dar lugar a una obligación lícita.
Ausencia de beneficios para el pueblo. Cuando la deuda fue contraída únicamente para el sostenimiento del régimen.
Delito de ejecución continuada.
Así como diversos fallos sobre el delito de sustracción de menores han sido considerados imprescriptibles por tratarse de un "delito de ejecución continuada", que permanece en el tiempo hasta la recuperación definitiva de la identidad por parte del menor; también en el endeudamiento argentino se presentan circunstancias que autorizan a caracterizarlo bajo el mismo rótulo.
Esta tesis surge, con toda evidencia, del modo como se consumó el delito a través de todas las operaciones fraudulentas que se realizaron a partir de 1976 hasta el día de hoy. Los distintos ilícitos económicos cometidos durante la dictadura se continuaron en el tiempo, mediante las sucesivas renegociaciones y mecanismos, para llegar a la suma actual, después de haberse pagado una cifra que excede largamente ese monto. Esta renegociación permanente de un hecho delictivo no hizo desaparecer en ningún caso el vicio de origen o la ilicitud del acto, sino que lo continuó, ya que la operatoria desarrollada con posterioridad a la dictadura (salvo algunos cambios meramente circunstanciales) conservó la misma metodología.
Estos ilícitos no se terminaron en 1983 con la finalización de la dictadura, sino que siguieron adelante al refinanciárselos permanentemente. Un claro ejemplo de ello lo constituye el caso YPF, que fue endeudada a través de más de cuatrocientos préstamos ilegales, llevando su nivel de endeudamiento a una cifra que hacía imposible su continuación operativa, lo que sirvió de justificativo para proceder a su privatización, despojando al país de una de sus principales fuentes de recursos.
En esa continuidad operativa de la ilicitud, existe una clara analogía entre los decretos firmados durante la dictadura, durante la nefasta década del '90, y los decretos 319/04 y 1735/04 firmados por Kirchner.
Muchos y muy prestigiosos juristas en el mundo se explayan sobre el delito de ejecución continuada. Petrocelli, Jiménez de Asúa, Bettiol, Carrara, entre otros. Pero rescatemos la opinión del actual Juez de la Nación Eugenio Zaffaroni. Si bien existe una singular controversia, se puede observar que existen algunas coincidencias en el resumen que hace el Juez de la Corte Suprema:
a) conexión temporal y espacial;
b) unidad de finalidad;
c) similitud en la forma de ejecución;
d) semejanza de tipos realizados;
e) identidad del titular del bien jurídico afectado.
Si se considera que la justicia federal ha determinado la ilegalidad y fraudulencia de la deuda de la dictadura, las refinanciaciones de ésta y también sus reestructuraciones han permitido que el fraude de origen continuara a través del tiempo, pudiéndose advertir que, si apartamos sus diferencias contingentes, las formas de refinanciación fueron siempre las mismas, y en ningún momento hubo objeto lícito, ya que existía un insalvable vicio de origen.
Como lo apunta el mismo Zaffaroni: "Al delito continuado le será aplicable la regla del artículo 63, es decir que la prescripción comenzará a correr desde que cesa la última parte del mismo". Por lo tanto, no puede prescribir.
Durante la dictadura, a través del procedimiento del seguro de cambio, se incorporó a la deuda pública una deuda privada, en su mayor parte fraudulenta. Esta sería la primera etapa del delito. Con posterioridad y durante el gobierno de Raúl Alfonsín, se aceptó en su totalidad el endeudamiento, perfeccionándose la incorporación de la deuda privada a la deuda pública. Aquí se produce la prórroga y perfeccionamiento del delito, por lo que se podría definir a ésta como la segunda etapa. Durante la década del '90, se perfeccionan todos los instrumentos contractuales para pretender legitimar la totalidad del endeudamiento, y se contraen nuevas obligaciones para el pago de las anteriores, produciéndose un aumento notable de la deuda. En estos años y a través de los instrumentos que se firman, la ilicitud de los hechos alcanza su máxima expresión al renunciar el estado a todas las prerrogativas inherentes a su condición soberana (decretos 2321/92 y 407/93 hoy 319/04 y 1735/04). Inclusive, en la época de la última dictadura, los militares no se animaron a firmar convenios como el del Plan Brady. Ésta sería la tercera etapa de la consumación del delito.
En 1999, al asumir la presidencia Fernando De la Rúa, se continuó con la prórroga de la actividad delictiva y se cometieron nuevos delitos derivados de ese primer ilícito original, a través de un promocionado "blindaje financiero" otorgado por el FMI. Y luego mediante un apresurado "Megacanje" de títulos. Sería la cuarta etapa del delito.
Con la presidencia de Duhalde, se volvió a prorrogar la situación anterior, y al asumir Kirchner, se pagaron todas las ""obligaciones"" (con excepción de la deuda en default). Para terminar, se resolvió efectuar un nuevo Megacanje de títulos que abarcó casi la mitad de la Deuda Externa, lo cual sería la quinta etapa de ilicitud.
Cabe destacar la liquidación de toda la deuda con el FMI, una deuda que derivaba de la cuarta etapa de ilicitud, y que constituyó el famoso "blindaje", mediante el cual el Fondo prestó dinero (violando su propio estatuto) para que los principales empresarios nacionales y extranjeros fugaran sus capitales al exterior por más de 16.000 millones de dólares, según ha sido demostrado por un Informe de la Comisión Especial de Diputados, presidida por Eduardo Di Cola.
Así probado, la Deuda Externa Argentina es una "Deuda Odiosa", constituye un "delito de ejecución continuada", y debe ser repudiada.